數(shù)據(jù)競爭與司法裁判

作者：高杉峻

近日，百度公司因未經許可，使用爬蟲技術從漢濤公司運營的“大眾點評網”上大量獲取用戶點評信息，用于自家的百度地圖及百度知道產品，被漢濤公司一紙訴狀以“不正當競爭”為由告上法庭，并經二審法院審理后，最終認定其行為構成不正當競爭，需立即停止以不正當?shù)姆绞绞褂命c評信息（下稱“百度案”）。

無獨有偶，在大洋彼岸的美國，LinkedIn公司因為采取了技術手段，禁止hiQ公司通過爬蟲技術獲取其網站上公開的用戶資料信息，來預測用戶是否有離職趨勢或提供用戶的技能分析報告，而在今年8月被法院通過“預先禁令”（Preliminary Injunction）要求其移除全部阻止hiQ訪問其用戶公開資料信息的技術障礙（下稱“LinkedIn案”）。雖然預先禁令僅僅是程序性的司法意見，但由于其實質上對禁令理由進行了詳細描述，因此同樣具備分析價值。

對比兩案，表面上同樣是采用技術手段抓取其他網站信息的兩個案件，至少在階段性的司法意見上存在如此相反的結論，尤其是考慮到，LinkedIn案中抓取方甚至要求法院提前命令被抓取方移除技術障礙，這意味著被抓取方采用技術手段去防范此種行為都受到了法院一定程度上的壓制，這種差異性的結果是更為有趣的。但兩案在本質上是否存在重大事實區(qū)別，以及在不同的司法意見背后秉持著何種理念的差異，這是本文著重探討的核心。

一、裁判核心意圖差異比較

在此類案件中，市場行為正當與否往往是案件的核心焦點。

在百度案中，針對百度爬取用戶點評信息并使用的行為是否具有不正當性，一審法院進行了如下分析：

二審法院在一審法院歸納的上述四個正當性評判標準之余，進一步提出了一個有趣的“勞動成果”的概念，并基于“商業(yè)道德”的角度綜合考慮了如下因素進行闡述：

而在LinkedIn案中，由于只是程序性的預先禁令，法院對于正當性與否的簡單論述是：如果同意領英禁止hiQ爬取數(shù)據(jù)的話，不利于保護公共利益。雖然用戶的隱私利益尚不確定，但如果被告采取措施禁止公眾獲得用戶已選擇公開信息，是不利于交流及網絡發(fā)展的。同時鑒于LinkedIn采取的禁止措施可能違反了加利福尼亞州不正當競爭法，法院更傾向認為本案中存在需要保護的公共利益。

As explained above, the actual privacy interests of LinkedIn users in their public data are at best uncertain. It is likely that those who opt for thepublic view setting expect their public profile will be subject to searches,date mining, aggregation, and analysis.On the other hand, conferring on privateentities such as LinkedIn, the blanket authority to block viewers from accessing information publicly available on its website for any reason, backedby sanctions of the CFAA, could pose an ominous threat to public discourse and the free flow of information promised by the Internet.Finally, given the Court?s holding that hiQ has raised serious questions that LinkedIn?s behavior may be anticompetitive conduct in violation of California?s Unfair Competition Law, a preliminary injunction leans further in favorof the public interest, HIQ LABS, INC v.LINKEDIN CORPORATION,Case No.17-cv-03301-EMC,Line14-24,Page 24 of 25.

其實從以上法院的判決理由中不難看出，對于是否能爬取他人網站上用戶公開信息的行為并不是法院需要關注的重點。正如LinkedIn案的法官在判決書中所歸納的，通過技術手段爬取公開信息，不過是將手動用筆將信息謄抄在紙上再錄入電腦的行為，轉換成了更快捷的技術手段罷了，法院關心的重點應該是爬取后獲得的信息能否以及如何使用的問題。

二、案件事實和司法邏輯的差異

但詳細分析就知道，對于我們關注的司法邏輯差異，其實并沒有我們對完全相反的判決結果而引發(fā)的直觀差異感那么大。

兩國法院均未在案件中對“爬取公開信息并使用”的行為直接作出否定性的評價。

百度案中，法院認為對于未經許可使用或利用他人勞動成果的行為，不能當然的認定為構成反不正當競爭法意義上的“搭便車”和“不勞而獲”，使用或利用不受法定權利保護的信息是基本的公共政策，也是一切技術和商業(yè)模式創(chuàng)新的基礎，否則將在事實上設定了一個“勞動成果權”。但是，隨著信息技術產業(yè)和互聯(lián)網產業(yè)的發(fā)展，尤其是在“大數(shù)據(jù)”時代的背景下，信息所具有的價值超越以往任何時期，如果不加節(jié)制的允許市場主體任意的使用或利用他人通過巨大投入所獲取的信息，將不利于鼓勵商業(yè)投入、產業(yè)創(chuàng)新和誠實經營，最終損害健康的競爭機制。因此，市場主體在使用他人所獲取的信息時，仍然要遵循公認的商業(yè)道德，在相對合理的范圍內使用。

尤其考慮到百度在爬取大眾點評網的評論信息并“大量”使用之前，其實在很長一段時間內只節(jié)選了部分評價的方式來呈獻給用戶，如一審法院就注意到，在百度地圖早期的安卓版本（百度地圖Android AUX專版3.1.0.162 Build 1061026），其商戶頁面僅顯示了三條來自大眾點評網的點評，且每條點評信息都未全文顯示，每條信息都設置了指向大眾點評網的鏈接。一審法院認為，百度地圖的此類使用方式，不足以替代大眾點評網向公眾提供點評信息，不會對漢濤公司造成實質損害，該類行為不違背公認的商業(yè)道德和誠實信用原則，不構成不正當競爭（考慮到百度地圖本身自帶的流量，在不全面的信息提示后，用戶在地圖頁面的跳轉對大眾點評的流量或許還有正向效果）。

在LinkedIn案中，法院也從公共利益方面進行了考量，認為雖然用戶選擇公開信息所屬的隱私利益尚不確定，但如果LinkedIn有權采取措施禁止公眾獲得用戶已選擇公開的信息，是不利于公眾交流及網絡發(fā)展的，同時鑒于LinkedIn采取的禁止措施可能違反了加利福尼亞州不正當競爭法，法院更傾向認為本案中存在需要保護的公共利益。

而引起不同裁判結論的核心點其實是在案件事實上。百度案與LinkedIn案最大的不同就在于，用戶公開信息被爬取后的使用方式與信息原始使用方式是否完全一致。如在一審法院認定的事實中，使用百度知道以“四葉（三里屯店）”為關鍵詞進行檢索，搜索結果排第一的是標題為“四葉（三里屯店）怎么樣百度知道”的內容，點擊該搜索結果，跳轉至相應頁面，該頁面沒有商戶信息，只有點評信息，共有190條點評，全部來源于大眾點評網。其后在百度知道中搜索“海底撈火鍋（大鐘寺中坤店）”、“金福源鐵板燒”、“福臨德海鮮火鍋”等商戶名稱，也出現(xiàn)相同的情況，即百度知道會直接向網絡用戶提供來自大眾點評網的點評信息。

同時，百度除了如前文提到最初曾在百度地圖上遵循“最少、必要”原則使用了一段時間外，其后完全在實質上替代了大眾點評網的服務。如在移動端百度地圖V4.7.0版本中，每個商戶可顯示5條來自大眾點評網的點評信息，這5條點評信息系全文顯示，較長的點評信息有“點開展示”標識，點擊該標識可查看該點評信息的全部內容，但頁面仍停留在百度地圖的頁面，未跳轉至大眾點評網。

而LinkedIn案中，法院之所以在禁令中傾向性地支持hiQ從LinkedIn網站爬取數(shù)據(jù)，是因為hiQ的商業(yè)模式并不是在自己提供的產品或者服務中大規(guī)模復制LinkedIn網站中用戶上傳的信息，而是通過對LinkedIn網站上，用戶所公開的信息的抓取，將該類數(shù)據(jù)作為基礎而進行數(shù)據(jù)分析和加工，比如向自己的客戶提供“某名特定人員是否有可能跳槽”的分析報告。

hiQ sells to its client businesses information about their workforces that hiQ generates through analysis of data on LinkedIn users? publicly available profiles. It offers two products: “Keeper,” which tells employers which of their employees are at the greatest risk of being recruited away; and “Skill Mapper,” which provides a summary of the skills possessed by individual workers. Docket No. 23-4 (Weidick Decl.). hiQ gathers the workforce data that forms the foundation of its analytics by automatically collecting it,or harvesting or “scraping” it, from publicly available LinkedIn profiles. hiQ’s model is predicated entirely on access to data LinkedIn users have optedto publish publicly,HIQ LABS, INC v.LINKEDIN CORPORATION,Case No.17-cv-03301-EMC,Line19-27,Page 2 of 25.

這類業(yè)務和LinkedIn網站作為社交平臺的基礎業(yè)務并不具備直接替代性。而相反不利于LinkedIn方的一個案件事實是，LinkedIn本身自己也推出了此類業(yè)務，通過自身獲取的用戶信息數(shù)據(jù)而提供同類型的增值服務。在這種情況下，法院基于對自由競爭的保護而以預先禁令要求LinkedIn網站移除技術障礙則是順理成章的事情了。

Furthermore, hiQ has presented evidence that LinkedIn is seeking to compete with hiQ in the market of data analytics. In a news segment airing on national television on June 21, 2017, LinkedIn?s CEO announcedthat “[w]hat LinkedIn would like to do is leverage all this extraordinary data we’ve been able to collect by virtue of having 500 million people join the site . . . to make sure that each individual member has information about where those jobs are” and that “[f]or employers, [the goal is to provide] an understanding of what skills they?re gonna need to be able to continue to grow, and where that talent exists.” Docket No. 34 (Gupta Decl.) Ex. U. at 2,HIQ LABS, INC v.LINKEDIN CORPORATION,Case No. 17-cv-03301-EMC,Line2-9,Page 22 of 25.

三、百度案判決中額外的小“彩蛋”

百度案作為一個實體判決，二審法院在合法使用問題上做了一個看起來有些“奇怪”的論證：大眾點評網的用戶評論信息是漢濤公司付出大量資源獲取且具有很高經濟價值的勞動成果。百度未經漢濤公司許可，在其自身產品中大量使用用戶評論信息，本質上屬于“未經許可使用他人勞動成果”。勞動成果不屬于法定權利時，雖有“模仿自由”及技術和商業(yè)模式創(chuàng)新的空間，但需要在相對合理的范圍內使用。

百度案的法官“機智”的選擇將用戶點評信息定義成“勞動成果”而非由著作權法保護的作品，可能存在以下幾點理由。

首先，著作權法雖是用于保護人類勞動成果的，但并非所有人類的勞動成果都能受到著作權法的保護（參見(2015)徐民三(知)初字第1324號上海學而思教育培訓有限公司、上海閔行區(qū)學而思進修學校、上海長寧區(qū)學而思進修學校與上海樂課力投資管理有限公司、上海樂課力文化傳播有限公司等著作權侵權糾紛、不正當競爭糾紛案）。勞動成果涵蓋的范圍遠遠大于受著作權法保護的作品范圍。選擇“勞動成果”這個沒有特定部門法來規(guī)范的法律概念，可以讓法官有更多空間來對用戶點評信息應如何利用進行分析和解釋。

其次，因我國著作權法只保護符合獨創(chuàng)性要求的勞動成果，因此任何勞動成果只有同時符合“獨立創(chuàng)作”和“具有最低限度的創(chuàng)作性”兩方面的條件才能成為著作權法意義上的作品。作品的著作權屬于作者（參見(2013)東民初字第10566號北京世紀先導文化發(fā)展中心與中嘉鑫勝（北京）文化傳媒有限公司等侵害經營秘密糾紛一審民事判決書）。

而不選擇從著作權的角度進行保護的另一個好處，則是法院也可以避免對案件所涉的用戶評論信息是否屬于作品進行逐一判斷，繼而無需探討用戶協(xié)議的效力問題，即漢濤公司是否能通過與用戶簽訂協(xié)議，而合法獲得用戶點評的著作財產權益，以免使?jié)h濤公司失去訴訟主體資格。在侵權訴訟中，法律通常要求原告享有完整權利、獨占權利、排他權利或得到權利人同意起訴的明確授權。而在不正當競爭訴訟中，法律通常要求原告主張保護的權利或利益合法，而不要求完整性、獨占性、排他性等條件的角度出發(fā)。因此，在本案中，二審法院只要出于漢濤公司有可以主張保護的權利或利益，并且不違反任何法律禁止性規(guī)定，就可以支持其作為權利人向百度公司主張不正當競爭。

正是基于上述邏輯，在評估“漢濤公司有何種可以主張保護的權利或利益”的問題上，根據(jù)法院認定的事實，大眾點評網的幫助中心載明:網絡用戶發(fā)表點評、上傳商戶圖片，根據(jù)點評內容的豐富程度，可獲得相應的貢獻值和D幣。網站個別功能需要貢獻值達到一定程度才可以使用。貢獻值高的會員的點評，也會在一些活動和推薦中，擁有較高的優(yōu)先權。D幣是可以在大眾點評網進行禮品兌換或參與其他活動的”站內貨幣”。因此法院有理由認為，漢濤公司為了獲取用戶點評信息付出了相應的商業(yè)投入，就促使用戶積極在網站留言做出了一定物質或者精神上的鼓勵（大眾點評甚至為此調整了自己的“產品結構”），那么認定留存在網站中的用戶點評是一種具備利益屬性的“勞動成果”則是水到渠成的論證了。

當然，個人認為略微遺憾的是，該“彩蛋”的形成邏輯，只是作者通過法院事實查明部分，而且更多的是一審事實查明部分進行的推理，二審法院并未在判決書中清晰闡述其認為用戶留言是本案原告也就是大眾點評網的“勞動成果”的論證，到底基于的是哪個本案查明事實。取而代之的說理，是通過一個對于行業(yè)本身的一般性的評判，即“點評類網站具有集聚效應，即網站商戶覆蓋面越廣，用戶點評越多，越能吸引更多的網絡用戶參與點評，也越能吸引消費者到該網站查找信息。此類網站，在開辦的早期通常只有投入而沒有收益，甚至需要額外支付費用吸引用戶發(fā)布點評。只有點評數(shù)量達到一定規(guī)模，網站才有可能進入良性循環(huán)。也只有網站的瀏覽量達到一定的數(shù)量，網站才有可能通過廣告、團購等途徑獲取收益”來進行的論證。但事實上，對點評類網站這個細分行業(yè)本身商業(yè)模式的一般性評判，似乎并不能從本案事實和證據(jù)中直接得出，也不應當是一個司法判決斷定的內容，略有越界之嫌。實際上，從個案本身的證據(jù)，僅就本案事實進行說理，依然可以得出同樣判決結論。

延伸來看，盡管許多網站平臺均以用戶協(xié)議的方式來單方規(guī)定“用戶在該網站發(fā)表的言論的權利歸屬于平臺”，但網站用戶所留下的言論的權利到底屬于何種權利，如果涉及到著作權，是否以網站單方格式條款約定的方式就能合法轉讓給網站；如果涉及到人格權，是否網站又可以單方面無條件地進行商業(yè)利用，則是更復雜的問題。在商業(yè)競爭中，總會有競爭者們將這些問題拋給法院。對此，在立法目前尚未跟進、未來也難以及時跟進之余，值得期待的只能是一個個精彩的判決“作品”。

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